EL DERECHO UNIVERSAL AL ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA EN FAVOR DE LA POBLACIÓN MIGRANTE EN ESPAÑA, ITALIA Y BRASIL

¿Serían las personas migrantes sin permiso de residencia titulares del pleno disfrute del derecho a la asistencia sanitaria?

THE UNIVERSAL RIGHT TO ACCESS HEALTH CARE FOR THE MIGRANT POPULATION IN SPAIN, ITALY, AND BRAZIL

Are undocumented migrants entitled to the full enjoyment of the right to health care?

G. Matteo Pezzullo Gaeta^*

RESUMEN: Varios/as autores/as han afrontado el asunto relativo a la universalidad del derecho a la salud, considerándolo como una pretensión que es directamente inherente a la dignidad humana. Sin embargo, el planteamiento universalista de los ordenamientos jurídicos modernos entra en crisis cuando se afronta el asunto relativo a los derechos sociales —en particular el derecho a la salud— en favor de la población migrante sin permiso de residencia. El debate se focaliza en establecer si los ordenamientos jurídicos de España, Italia y Brasil aseguran realmente el derecho a la asistencia sanitaria en favor de toda la población migrante sin discriminación.

ABSTRACT: Several authors carried out many studies about the principle of universality of the right to health. They have considered it as a claim that directly concerns the achievement of human dignity. However, this universalist approach is jeopardized by the modern legal systems when they deal with social rights for migrants without residence authorization —in particular the right to health—. This research aims to understand whether the Spanish, Italian and Brazilian legal systems really guarantee the right to healthcare to all migrants without discrimination.

PALABRAS CLAVE: derecho a la salud, universalidad de los derechos, igualdad real, no discriminación.

KEYWORDS: right to health, universality of rights, equality, no discrimination.

Fecha de recepción: 04/03/2025

Fecha de aceptación: 29/04/2025

doi: https://doi.org/10.20318/universitas.2025.9578

1.- INTRODUCCIÓN

A lo largo de este artículo, remarcaré la necesidad de reafirmar el principio de universalidad del derecho a la salud y, en particular, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental – como establecido por el artículo 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales -. Mi estudio llevará a cabo un análisis sobre las normativas española, italiana y brasileña en materia de salud pública aplicadas a las leyes de extranjería. Estos países tienen en común la característica de haber sido zonas de origen y destino de flujos migratorios. Por tanto, sus normas en materia de derechos fundamentales han sido modificadas y adaptadas a las diferentes exigencias políticas y socioeconómicas. Además, todos los tres países formalmente garantizarían el principio de cobertura sanitaria universal, el cual aseguraría el acceso a la atención sanitaria gratuita a todas las personas. Finalmente, en estos Estados se ha afrontado el debate relativo a la extensión universal de la asistencia sanitaria gratuita en favor de las personas migrantes que residen sin permiso de residencia.

En este contexto, me focalizaré en entender si los mencionados ordenamientos jurídicos se conformarían a las obligaciones internacionales establecidas en las varias convenciones. En particular, trataré el asunto relativo al acceso a los servicios de salud con el objetivo de entender si realmente cumplirían con la obligación, de carácter universal, establecida por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. A tal propósito, preliminarmente quiero remarcar que el concepto de derecho a la salud tiene un significado más amplio respecto al de asistencia sanitaria y protección de la salud. Me parece importante clarificar que en la definición de derecho a la salud se incluirían todas las actividades que aseguran el bienestar físico y mental de la población. De hecho, la doctrina identifica tres objetivos fundamentales de este derecho que son el de asegurar un estándar de vida aceptable que pueda permitir a las personas mantener un alto nivel de salud y bienestar, el de disfrutar de un alto nivel de asistencia sanitaria con los correspondientes servicios sociales y, finalmente, gozar de todos los servicios de asistencia social que reducirían el impacto negativo de las patologías¹. Siguiendo este enfoque, la doctrina suele distinguir entre actividades de asistencia sanitaria e implementación de programas de salud pública o protección de la salud. Con el primer término nos referimos a la sola actividad de cura de las patologías mientras que con el segundo nos focalizamos en la implementación de programas y actividades que contribuyen a la prevención de las enfermedades para asegurar que la población disfrute de un nivel alto nivel de bienestar físico y mental². La autora Cécile Fabre considera la asistencia sanitaria como un derecho que abarcaría también los servicios de prevención de las enfermedades además de todas las actividades de cura con los recursos adecuados e información para los/las pacientes³.

Por tanto, este estudio se enfoca principalmente en entender si existiría una discriminación en el derecho al acceso a los servicios de salud primarios y especializados en perjuicio de la población extranjera que vive sin permiso de residencia. Además, apunto a entender si existiría una determinada discriminación entre los diferentes grupos de personas extranjeras que residen en España, Italia y Brasil —migrantes con permiso de residencia y aquellos/as “irregulares”—.

Finalmente, considero oportuno avisar a las lectoras y a los lectores que he intentado utilizar un estilo lo más inclusivo posible, puesto que la gramática española, en varias ocasiones, no resulta sensible a la igualdad de género. En varias ocasiones he utilizado términos, aparentemente desuetos como "sujetos”, “personas”, “miembros” y “grupos” así como he utilizado el “/a-/as” para evitar cualquier tipo de exclusión. De hecho, he considerado la palabra “grupos” como neutra, donde se incluirían todos los géneros.

2.- METODOLOGÍA

En relación con los criterios de selección de los tres ordenamientos jurídicos analizados, se observa que los tres países han sido y todavía siguen siendo zonas de origen y destino de flujos migratorios. La presencia de personas de origen italiano y español en Brasil es considerable, así como los individuos brasileños que viven en Europa. Además, Brasil, España e Italia formalmente comparten un sistema de salud basado en el principio de universalidad de la asistencia sanitaria, el cual debería asegurar a todas las personas la atención primaria. Asimismo, los tres países tienen un modelo asistencial asegurado por los Servicios Nacionales Sanitarios⁴. Sin embargo, el principio de universalidad del derecho a la salud, consagrado en las constituciones ha sido cuestionado por los diferentes gobiernos que se han sucedido en los últimos diez años. De hecho, los varios cambios han condicionado de manera profunda el planteamiento universalista de los derechos sociales. Las varias reformas habían perjudicado el segmento de población más vulnerable, representado por las personas migrantes sin permiso de residencia.

Para llevar a cabo esta investigación y entender si el derecho al acceso a todos los servicios de salud se aseguraría sin discriminación, he analizado los textos normativos de España, Italia y Brasil y, en particular, las normas domésticas en materia de derecho a la salud. Asimismo, he mencionado las principales sentencias de los Tribunales Constitucionales que se han pronunciado sobre la relación entre derechos sociales, derecho a la salud y protección de la dignidad humana. Al mismo tiempo he mencionado algunas teorías doctrinales que confirman la idea según la cual existiría una obligación, a cargo de los Estados, de extender la titularidad de los servicios de salud a todas las personas sin distinción. Este estudio no pretende ser una recopilación acrítica de las varias normas sino un análisis sobre la conformidad de los ordenamientos jurídicos a los derechos fundamentales, a la normativa internacional y al correspondiente principio de universalidad. Por esta razón he llevado a cabo un análisis de los instrumentos normativos internacionales al fin de poder demonstrar que los Estados serían formalmente obligados a asegurar el principio de universalidad del derecho a la asistencia sanitaria y, más en general, del derecho a la salud. Por tanto, este estudio tiene principalmente un enfoque jurídico y normativo más que empírico. Finalmente, he considerado útil mencionar algunos artículos periodísticos al fin de fortalecer mi planteamiento.

En relación con la terminología utilizada, cabe observar que he utilizado los términos “derecho a la salud” y “derecho a la asistencia sanitaria” teniendo en cuenta que, este último es considerado como uno de los elementos fundamentales del primero⁵. Por tanto, siendo ambos conceptos interconectados, el deniego del acceso a los servicios médicos primarios y especializados se configuraría como una violación del derecho a la salud.

3.- EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Retomando el estudio de la Constitución española, recordamos que el artículo 13 reconoce a las personas extranjeras las libertades del Título I en los términos establecidos por la Ley. En el caso concreto, la Sentencia 107/1984 de 23 de noviembre emitida por el Tribunal Constitucional, diferencia tres categorías de titularidad. De hecho, existirían derechos que corresponden a los/as ciudadanos/as y extranjeros/as sin ninguna distinción, otros que serían reservados solamente a las personas españolas y, finalmente, una categoría por la cual la titularidad del derecho se extendería a los grupos de migrantes en los términos establecidos por las leyes y tratados internacionales. Esta distinción, se relaciona con el concepto de dignidad humana por lo cual, el derecho que sería directamente relacionado con su protección, tendría que ser asegurado a todas las personas sin ninguna diferencia mientras que, por los demás derechos, se admitirían una discriminación en su titularidad⁶. Por tanto, derechos como la protección a la integridad física, a la intimidad y a la libertad ideológica serían inherentes a todos los seres humanos, con la consecuencia que las personas beneficiarias no tendrían que sufrir discriminación alguna⁷.

En relación con el derecho a la salud en la Constitución española, formalmente el artículo 43 establece como uno de los principios rectores de la política social y económica su protección. Por tanto, existiría una obligación formal a cargo del Estado de implementar medidas preventivas y “prestacionales” para asegurar la salud pública⁸. Así, el derecho a la salud definido en el artículo 43 de la Constitución, se compondría de tres apartados donde en el primero, se reconoce el derecho a la protección de la salud, en el segundo se obliga a los Poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventiva, asistenciales y de promoción y, en el último, se obligaría al Estado a implementar políticas que promocionen el bienestar físico y mental a través de programas como la educación sanitaria, la educación física y el deporte⁹.

En relación con la legislación estatal básica, me parece interesante mencionar la Ley General de Sanidad 14/1986 la cual, en su artículo 3.2 obliga a que las prestaciones de salud sean otorgadas siguiendo el principio de igualdad. Sin embargo, se observa que el artículo 4 de la misma Ley habla de derecho de las personas ciudadanas a recibir asistencia sanitaria en las respectivas Comunidades, sin mencionar a las extranjeras¹⁰. Será el artículo 1 de la misma norma que consagrará el principio de universalidad del derecho a la salud, incluyendo también a los sujetos migrantes que se encuentran en el territorio español. Podemos notar que el mencionado artículo 1,2 no habla explícitamente de universalidad de la asistencia sanitaria, sino que abre a la posibilidad de extenderla a los sujetos extranjeros que residen en España¹¹. La Ley 16/2003 de 28 de mayo confirmó este planteamiento, remetiéndose a los principios establecidos por la Ley Orgánica 4/2000¹². Consecuentemente, se puede afirmar que el derecho a la salud se configuraría como subjetivo, exigible y de carácter universal a pesar de que este no se configuraba como fundamental y que el dictado constitucional no lo explicitara plenamente¹³.

El punto más controvertido de la Ley General de Sanidad 14/1986 es que su segundo párrafo establece que solamente las personas ciudadanas y extranjeras regularmente residentes en el territorio español serán titulares del derecho a la protección de la salud, delegando a las leyes y convenios internacionales las modalidades de tutela para los sujetos que se encuentran en España sin permiso de residencia. Será el Tribunal Constitucional que, a través de la sentencia 236/2007, establecerá el carácter universal de los derechos que son directamente inherentes a la dignidad humana. Es decir, que aquellos que directamente asegurarían el logro de la dignidad humana tendrían la característica de ser universales y, por tanto, extendidos a todos los seres humanos. Consecuentemente, las personas extranjeras que residen sin permiso de residencia tendrían el derecho a la asistencia sanitaria en los casos de riesgo grave para la salud¹⁴. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no especifica si el derecho a la salud puede ser considerado como directamente inherente a la dignidad humana.

El debate jurídico se encendió en el 2012 cuando el gobierno conservador liderado por el Partito Popular aprobó una norma que limitaba el acceso a la asistencia sanitaria primaria y especialista solamente a las personas extranjeras que residían en España con un permiso de residencia. El Real Decreto-Ley 16/2012 de 20 de abril, aprobado como una medida necesaria para reducir los costes del Servicio Nacional de Salud, había vinculado la titularidad de la asistencia a la cotización al sistema de Seguridad Social¹⁵. Las motivaciones que había alegado el gobierno para restringir la titularidad del derecho a la salud eran aquellas de ahorrar aproximadamente 500 millones de euros, luchar en contra del “turismo sanitario” y, finalmente, evitar que los/as ciudadanos/as de la Unión Europea abusen y sobrecarguen el sistema sanitario español. Este debate sigue siendo de actualidad en Italia y en Brasil, donde las personas migrantes sin documentación no tienen el pleno acceso a los servicios sanitarios, por lo cual estos se limitan a los casos de emergencia¹⁶.

Evidentemente, las mencionadas argumentaciones han sido fácilmente contestadas en cuanto, antes de todo, no estaría especificado de forma detallada el ahorro que el Real Decreto hubiese generado – no fue presentado un presupuesto detallado -. En segundo lugar, las personas migrantes que llegan a España normalmente no lo hacen para recibir un tratamiento sanitario específico, sino para huir de países donde no son asegurados los derechos humanos incluyendo, en esta categoría, los derechos económicos, sociales y culturales. Además, el prototipo de sujeto migrante es aquel de persona joven, sana y sin recursos económicos que consecuentemente no necesitaría de una particular atención sanitaria.

Finalmente, en relación con el asunto según el cual las personas ciudadanas de otro Estado de la Unión Europea viajarían a España tomando la residencia para aprovechar de los tratamientos sanitarios, podemos mencionar los datos del Informe del Tribunal de Cuentas publicado el 29 de marzo de 2012, que afirma que el déficit de España no sería debido a la llegada de nuevas personas desde otros países comunitarios, sino a la inoperatividad de la administración española de recaudar el dinero de la asistencia sanitaria a los mismos países de origen de la Unión Europea¹⁷.

Por tanto, este planteamiento estaría lejos de resolver el asunto relativo a la reducción del presupuesto para la asistencia sanitaria. Más bien lo aumentaría en cuanto, excluyendo la universalidad de la atención primaria en perjuicio de la población extranjera sin permiso de residencia, se sobrecargaría las unidades de emergencia causando, así, un aumento presupuestario¹⁸. Además, esta medida excluyente habría podido causar un problema de salud pública, así como podía ser considerada como una violación del artículo 11 de la Carta Europea de Derechos Sociales, el cual consagra el derecho universal al disfrute del mejor estado de salud que una persona pueda alcanzar. Consecuentemente, una crisis económica no podría por ninguna razón limitar la universalidad de un derecho fundamental en cuanto, como estableció el Comité Europeo sobre Derechos Sociales, la crisis económica en ninguna forma tendría que repercutir sobre el disfrute de los derechos consagrados por la Carta Europea de Derechos Sociales. Por tanto, los gobiernos tendrían que adoptar todas las medidas para asegurar el logro de los derechos establecidos en la Carta¹⁹.

El Comité remarcó directamente que la crisis económica no puede, en ningún caso, ser un pretexto para una restricción o privación del derecho al acceso a la atención sanitaria²⁰. Por tanto, la misma institución, análogamente al planteamiento del filósofo de derecho Carlos Lema Añón, observa que el mencionado decreto de 2012 rompe con la idea de universalidad del derecho a la salud en cuanto condicionaría la plena titularidad a una condición específica de la persona beneficiaria, la cual estaría obligada a ser residente, cotizar al sistema de Seguridad Social y, en caso de desempleo, ser inscrita como demandante de empleo – recordamos que entre los sujetos beneficiarios incluiríamos a las personas nacionales o residentes en un Estado miembro de la Unión Europea -²¹.

A tal propósito, se puede observar que esta exclusión, la cual ha tenido como justificación principal la de evitar el “turismo sanitario”, ha contribuido a transmitir a la opinión pública una imagen negativa y totalmente falsa de las personas extranjeras que residen en España las cuales se convertirían en “parasitas que aprovechan” del sistema de salud público²². Sin embargo, no habría una relación entre migración y aumento del presupuesto para asegurar el derecho a la salud en cuanto, se ha observado que el deterioro de la salud de los/as extranjeros/as dependería esencialmente de las condiciones de vida en que ellos/as son obligados/as a soportar en el país de destino. Es decir que sería la misma condición de irregularidad, de explotación laboral y, más en general, de precariedad, la causa que deterioraría la salud de las personas migrantes que residen en España sin permiso de residencia y trabajo²³. Además, si analizamos los datos sobre el turismo sanitario en España durante el periodo 2000-2011, podemos observar que el aumento de las personas extranjeras no residentes hospitalizadas sería directamente proporcional al aumento de los flujos turísticos. Por lo cual, los datos que han justificado medidas restrictivas en perjuicio de las personas migrantes sin permiso de residencia, no pueden considerarse totalmente fiables. Es decir que el aumento de las prestaciones sanitarias no puede ser atribuido solamente al incremento de los flujos migratorios²⁴. Infelizmente, la comunicación política de los partidos conservadores distorsionaría la realidad condicionando, al mismo tiempo, las opiniones de grupos de votantes poco informados²⁵.

En este contexto, el Tribunal Constitucional, a través del auto 239/2012 de 12 de diciembre, se pronunció sobre la posibilidad de suspender el mencionado Decreto 16/2012, afirmando que la decisión sobre la legitimidad de la norma se basaría sobre una evaluación de los intereses en juego. Consecuentemente, en el caso específico, el mismo Tribunal Constitucional ha observado una vinculación estrecha entre los artículos 43 y 15 de la Constitución española, estableciendo al mismo tiempo que el derecho a la integridad física y el derecho a la salud, así como el conjunto de principios que apuntan al mantenimiento de la salud pública, tendrían una importancia relevante que no podrían ser frustrados por una simple evaluación sobre el ahorro de los costes²⁶.

Sin embargo, el planteamiento del auto 239/2012 se desatendió con la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, que se pronunció sobre la legitimidad constitucional del Real-Decreto Ley 16/2012 y sobre la posible violación del artículo 43 de la Constitución. Para el Tribunal, el hecho de que el derecho al acceso a los servicios de salud se configuraría como prestacional, no significa que este tenga que ser gratuito. Según el mismo Tribunal, el principio de universalidad no coincidiría y no podría confundirse con el derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios. En segundo lugar, la sentencia confirma el planteamiento ya manifestado en la sentencia 236/2007 en la cual se distingue entre derechos inherentes a la dignidad humana, que se reconocen a todos/as los/as extranjeros/as, aquellos de configuración legal que dependen de leyes y tratados y, finalmente, aquellos que se reservan a los/as ciudadanos/as. En último, la sentencia afirma que el principio universalista expuesto en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales seguiría el principio de la progresividad, por lo cual no implicaría el acceso gratuito a los servicios sanitarios²⁷. En particular, según la doctrina internacional, los Estados podrían lograr progresivamente los objetivos establecidos en la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, los Poderes deberían asegurar un estándar mínimo internacionalmente aceptado²⁸.

En este contexto, me parece oportuno puntualizar algunos aspectos sobre la relación entre normativa internacional, de carácter universalista, y la competencia estatal en materia de asistencia a la salud y, en general, de derecho a la salud. El asunto se enfoca en las obligaciones establecidas por el artículo 12 de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su vinculación con la soberanía estatal. Preliminarmente, se puede observar que los principios consagrados en este instrumento normativo vincularían también a los Estados que no lo han firmado ni ratificado en cuanto los derechos descritos reflejarían el contenido normativo de carácter consuetudinario desarrollado en otros tratados – Ius Cogens -. Este planteamiento se refleja en el artículo 38 de la Convención de Viena sobre los Tratados²⁹.

El artículo 2 de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que los Estados pueden cumplir con las obligaciones establecidas en el Convención de acuerdo con el principio de la progresividad. Es decir, que los objetivos establecidos pueden ser logrados progresivamente. Sin embargo, esta flexibilidad sería mediada por el principio de la obligación básica mínima descrito en la Observación General 3 del Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este supone la existencia de un estándar internacional mínimo que todos los Estados tendrían que cumplir inmediatamente, con la consecuencia de que su incumplimiento podría ser reclamado judicialmente. Además, se supone que la violación del principio de obligación básica mínima no podría ser justificada por cuestiones relativas a recortes presupuestarios. A tal propósito, según la Observación General 3 del Comité, la obligación mínima básica concerniente el derecho a la salud es la de asegurar la asistencia sanitaria esencial a todas las personas³⁰.

El punto central, por tanto, sería identificar el concepto de atención esencial. Siguiendo una interpretación estricta, la tendríamos que identificar solamente con el conjunto de tratamientos necesarios para asegurar la sobrevivencia del paciente³¹. Sin embargo, no me encuentro de acuerdo con esta interpretación en cuanto también los servicios de protección a la salud – los servicios de medicina preventiva – o la implementación de programas de salud pública serían estrictamente necesarios para asegurar la vida del paciente. Este planteamiento parece confirmarse en la Observación General 14 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En esta se confirma la relación entre el derecho a la salud y los demás derechos fundamentales como el derecho a la alimentación y a la vivienda. Esto nos estimula a interpretar el concepto de asistencia sanitaria en sentido amplio, incluyendo así todas las actividades de medicina especialista y preventiva³².

Asimismo, según el planteamiento universalista, la supremacía del derecho a la salud se puede valorar desde la lectura del artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos el cual, en su primer párrafo, afirmaría que todas las personas tienen derecho al respeto a la vida privada y familiar mientras que, el segundo apartado, recuerda que el mencionado principio podría ser derogado cuando estaría en juego la protección de la salud o de la moral³³. Por tanto, como demuestra la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos López Ostra vs España del 1994, el derecho a la protección de la salud individual sería un elemento de rango superior al principio de libertad económica³⁴. Además de las argumentaciones expuestas, se ha observado que las previsiones normativas restrictivas del Real-Decreto 16/2012 no tuvieron una aplicación homogénea en cuanto, algunas Comunidades Autónomas, habían adoptado, en la medida de lo posible, su propio sistema sanitario dejando extendida la cobertura también a los grupos de extranjeros que residen en situación de irregularidad administrativa³⁵.

El asunto relativo a la aplicación homogénea del Decreto-Ley 16/2012 desató el debate sobre la repartición de las competencias normativas entre Estado y Comunidades Autónomas. De hecho, la doctrina era propensa a considerar las normas estatales como un marco normativo que podía ser mejorado por la legislación autonómica³⁶. El debate jurídico estalló cuando las Comunidades Autónomas de País Vasco, Navarra y Valencia aprobaron medidas normativas para extender la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria. El Decreto 114/2012 de 26 de junio del País Vasco, en el apartado tercero, otorgaba el derecho a la asistencia sanitaria a las personas empadronadas, sin recursos y que no tenían acceso a un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título. La Ley Foral 18/2012, de 19 de octubre de Navarra, extendía el derecho a las prestaciones farmacéuticas también en favor de los sujetos que, según la normativa estatal, no tenían la condición de beneficiarios/as. Análogamente a las mencionadas normativas autonómicas, el Decreto Ley 3/2015 de la Comunidad Valenciana consagraba el principio de acceso universal a los servicios de atención sanitaria.

Estas intervenciones normativas que, de facto, frustraban las limitaciones de titularidad del Decreto-Ley 16/2012, fueron impugnadas por el gobierno. Según el ejecutivo, las mencionadas normas presentaban un conflicto de competencia en cuanto violaban los preceptos de los artículos 149.1.2, 149.1.16 y 149.1.17 de la Constitución española. En particular, el gobierno reclamaba la competencia exclusiva en materia de extranjería y en la coordinación general en materia de asistencia sanitaria. Esto es en fuerza de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2012 que afirmaba que las leyes estatales fijarían un mínimo común normativo que tiene que ser asegurado por las entidades territoriales³⁷.

El tribunal Constitucional se pronunció a través de tres sentencias que llegan a las mismas conclusiones – STC 134/2017 de 16 de noviembre, STC 140/2017 de 30 de noviembre y STC 145/2017 de 14 de diciembre —. Tomando como referencia la Sentencia 134/2017, el Tribunal afirma que la titularidad de un derecho sería un elemento del núcleo básico de la norma estatal. Por tanto, esta no podría ser objeto de mejora autonómica así cualquier tipo de desarrollo en tema de titularidad podría ser vetado³⁸. Asimismo, la sentencia mencionada puntualiza que el derecho a la salud, consagrado en el artículo 43 de la Constitución, debería considerarse más como un principio rector de la política social y económica que como un derecho fundamental. Según el Tribunal, el poder legislativo tendría la obligación de encontrar soluciones para armonizar los bienes jurídicos en juego³⁹.

En este contexto, parece pertinente preguntarse en que forma puede ser compatible el planteamiento mencionado con la normativa internacional sobre del derecho a la salud que se incorpora en la Constitución española. Considero este asunto el problema principal que acomuna los ordenamientos jurídicos de España, Italia y Brasil. A tal propósito, me parece interesante mencionar la reflexión de la autora Olimpia Molina Hermosilla sobre la naturaleza del derecho a la asistencia social y a la protección de la salud. Indudablemente, el logro de estos derechos, elementos esenciales del derecho a la salud, dependería de las leyes de desarrollo. Sin embargo, según la autora, el poder legislativo sería vinculado por los preceptos constitucionales que tendrían una vocación universalista y que apuntan al logro de la dignidad humana. Por tanto, el derecho a la salud no puede considerarse como un principio programático, sino que debería ser extendido a todas las personas sin discriminación análogamente a los dos elementos que lo constituyen⁴⁰.

Por las mencionadas razones, en 2018 el gobierno español, a través del Real Decreto de 27 de julio 7/2018 sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, eliminó la exclusión del acceso a la atención sanitaria primaria en perjuicio de las personas migrantes sin permiso de residencia consagrando, finalmente, el principio de universalidad de la asistencia sanitaria y, al mismo tiempo, desligando el mencionado derecho a la cotización a favor del Sistema de la Seguridad Social⁴¹.

De hecho, el objetivo de la mencionada norma aprobada por el gobierno progresista liderado por los partidos PSOE y Podemos, sería el de asegurar la titularidad del acceso a los servicios de atención sanitaria en favor de los colectivos que habían sido excluidos por la normativa del 2012 cumpliendo, así, con las recomendaciones de los principales tratados internacionales en los cuales España es parte – recordamos el artículo 12 del Convenio sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el apartado 35 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea⁴². Por tanto, el artículo 1.3 del Real Decreto 7/2018, modificando el artículo 13 ter del Decreto del 2012, especifica que las personas extranjeras sin permiso de residencia que viven en España, serían titulares del derecho a la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que los sujetos españoles.

Las únicas condiciones que excluirían el acceso universal al derecho a la salud apuntarían – según el preámbulo de la norma - a evitar su utilización indebida por lo cual la exclusión se aplicaría solamente a las personas extrajeras que tengan un sujeto tercero obligado al pago⁴³. Además, se excluiría la posibilidad de acceder al derecho a la salud cuando el sujeto tendría otro medio que le asegure este derecho o cuando la misma persona extranjera podría exportar su cobertura sanitaria⁴⁴ . El punto controvertido de estas limitaciones – que conceptualmente considero legítimas -, podría verter en el hecho que las administraciones locales podrían imponer requisitos restrictivos a los/as beneficiarios/as para acreditar de no encontrarse en una situación de exclusión prevista por la normativa⁴⁵. De ahí, nos podemos preguntar si realmente las entidades locales y las Comunidades Autónomas cumplan con el principio de universalidad del derecho a la salud o si, de facto, imponen condiciones burocráticas que limitan el acceso. El tema de la heterogeneidad del derecho al acceso a los servicios sanitarios en favor de los grupos más vulnerables - la población migrante sin documentación - es objeto de debate también en Italia y Brasil. Los problemas comunes son representados por el diferente planteamiento en materia de política de inclusión entre las varias administraciones locales, que se refleja en normas regionales y la excesiva burocracia para el acceso a los servicios de salud⁴⁶.

A tal propósito, se ha observado desde el comienzo de la pandemia COVID-19, que la Comunidad de Madrid – administrada por una coalición de partidos conservadores - ha establecido un complejo mecanismo burocrático de acceso al sistema de salud nacional que, de facto, frustraría el acceso universal a la salud⁴⁷. En particular, uno de los problemas más graves es la dificultad para la población migrante de escribirse al padrón municipal – condición necesaria para solicitar el derecho a la asistencia sanitaria - en cuanto, muchas personas viven en infraviviendas o pisos subarrendados⁴⁸. Una de las principales causas es el aumento del precio de los alquileres en la ciudad de Madrid, que ha sido la lógica consecuencia del proceso de gentrificación y proliferación de viviendas turísticas. Este fenómeno ha sido impulsado principalmente por la administración comunal liderada por el alcalde José Luis Martínez-Almeida, la cual se está demostrando incapaz de limitar y reprimir la actividad de los pisos turísticos ilegales – sin licencia - ⁴⁹. A tal propósito, un recién informe de la Organización Médicos del Mundo ha demostrado las dificultades que las personas migrantes se enfrentan para obtener el certificado de empadronamiento a fin de disfrutar del derecho a la atención sanitaria. Los datos, que se refieren al periodo entre el 15 de marzo y el 15 de noviembre de 2022, recolectados en 16 Comunidades Autónomas, demuestran que, en 688 casos, las personas no han podido presentar el pasaporte en vigor. Asimismo, se han registrado 2488 casos de personas que no han podido empadronarse y que, consecuentemente, no tienen derecho a la atención sanitaria⁵⁰.

Estos problemas podrían ser en parte causados por algunas ambigüedades en el complejo normativo del Real Decreto 7/2018, el cual daría autonomía a las entidades locales de imponer condiciones burocráticas que tenderían a excluir parte de la población de la asistencia sanitaria⁵¹. Este debate sobre las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de gestión de los servicios de asistencia sanitaria ha sido objeto de reflexión antes de la reforma. Autores/as como Luis Delgado del Rincón, critican el planteamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia 134/2017 afirmando que las entidades territoriales deberían tener la competencia de adoptar políticas propias en materia de derecho a la salud, siempre respetando los principios constitucionales y las leyes estatales. Consecuentemente, las Comunidades Autónomas tendrían la posibilidad de mejorar los servicios sanitarios e incluso ampliar la titularidad de las personas beneficiarias, quitando así algunas precondiciones eventualmente establecidas por las normas estatales⁵².

En este contexto, me parece adecuado remarcar la teoría de Joseph Carens del cortafuegos – “Firewall” – en la cual se establece que, para el cumplimiento de las normas de derechos fundamentales, sería necesario desligar los preceptos normativos en materia de derecho a la salud con los procedimientos establecidos para frustrar la estancia de personas extranjeras sin permiso de residencia. Es decir que, para considerar cumplida una norma de protección de los derechos humanos, los Poderes públicos tendrían que evitar, antes de todo, de favorecer la aplicación de sanciones en materia de extranjería y, en segundo lugar, no obligar a procedimientos innecesarios que frustren la efectiva aplicación del derecho protegido⁵³.

Efectivamente, a pesar de la reforma hecha por el RD 7/2018 que formalmente aseguraría el acceso universal al derecho a la salud incluyendo, así, el grupo de personas extranjeras sin permiso de residencia y trabajo, existirían algunas lagunas y contradicciones que impedirían el logo del mencionado objetivo⁵⁴. En primer lugar, como ya he observado, existirían barreras administrativas como el requisito del empadronamiento en cuanto, para obtener este documento, se exigiría un contrato de vivienda, así como una documentación identificativa válida como el pasaporte. Sin embargo, en algunos casos, los sujetos migrantes están forzados a residir en pisos compartidos donde es complicado acreditar, a través del contrato de alquiler o de facturas de suministro, la residencia efectiva⁵⁵. En segundo lugar, es particularmente complicado obtener un certificado que demuestre la no exportación del derecho de cobertura sanitaria en cuanto algunos consulados exigen que las personas solicitantes vuelvan a sus países para obtenerlo⁵⁶. Según los datos de Médicos del Mundo, en nueve meses, 164 personas no han podido presentar el certificado mencionado quedándose, por tanto, sin el derecho de asistencia sanitaria⁵⁷.

Otra contradicción relacionada con la reforma que tendría que asegurar la universalidad de derecho a la salud, sería la exclusión a la asistencia sanitaria en perjuicio de los/as extranjeros/as que han obtenido el permiso de residencia por reagrupación familiar. La recién sentencia del Tribunal Supremo 911/2021 ha tratado la cuestión relativa al derecho a la salud a favor de las personas migrantes reagrupadas, estableciendo que la asistencia sanitaria a cargo de los fondos públicos se otorgará solamente a aquellas personas que no la tengan cubierta por otros medios o cauces públicos o privados. Consecuentemente, los sujetos que han obtenido el permiso por reagrupación familiar estarían excluidos en cuanto, estando a cargo del reagrupante, este último tendrá la responsabilidad y el deber de mantenerlos durante todo el tiempo de residencia legal de la persona reagrupada⁵⁸.

Este planteamiento, que toma como referencia la sentencia 139/2016 del Tribunal Constitucional ha confirmado que la exclusión de ciertos grupos de personas – en este caso los/as reagrupados/as - no implicaría ninguna vulneración del principio de no discriminación. Esto en cuanto, el mencionado RD 7/2018 de 27 de julio sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud afirma que, a fin de evitar un uso inapropiado del derecho de asistencia sanitaria, se excluiría este derecho cuando exista un tercero obligado al pago o cuando se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía o, finalmente, cuando se podría exportar el derecho de cobertura sanitaria desde el país de origen⁵⁹-. Este enfoque resultaría excluyente porque dejaría desamparadas a muchas personas de edad avanzada que han sido reagrupadas y que, por cierto, necesitan una específica atención sanitaria, obligándolas así a soportar costes muy altos para contratar seguros de salud privados⁶⁰.

En este contexto, a fin de fortalecer el principio de universalidad del acceso a los servicios sanitarios y evitar que de facto persistan barreras que impiden su logro, el gobierno actual ha presentado al Congreso el Proyecto de Ley de Universalidad del Sistema Nacional de Salud – Proyecto 121/000021 de 21 de mayo de 2024 -. El objetivo de la reforma sería el de asegurar la cobertura sanitaria a los colectivos más vulnerables. Al mismo tiempo, uno de los retos más importantes sería el de evitar que las administraciones locales puedan implementar medidas que concretamente frustran el acceso universal a los servicios de salud⁶¹. De hecho, el principio de igualdad en materia de acceso a las prestaciones sanitarias en todo el territorio aparece explicitado en el apartado II c) del Preámbulo, donde se afirma que “el acceso universal al SNS persigue garantizar la homogeneidad en la efectividad del derecho a la protección a la salud a las personas no registradas ni autorizadas como residentes en España. Adicionalmente incluye, como personas extranjeras que, no siendo titulares de derecho, tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas titulares de derecho durante su permanencia en España...”

Uno de los aspectos más interesantes y complejos está relacionado con la protección del derecho a la salud a favor de las mujeres migrantes que se encuentran en España. Este análisis se puede considerar de primera importancia en cuanto este colectivo sufriría una doble discriminación por el mismo hecho de ser mujer y extranjera⁶². A tal propósito, me ha parecido oportuno utilizar principalmente los términos “derecho a la salud y protección a la salud” más que asistencia sanitaria, en cuanto estos abarcan también cuestiones de carácter socioeconómico que afectarían este grupo de migrantes. En relación con el primer aspecto y teniendo en cuenta que aún vivimos en una sociedad patriarcal, los datos recientes afirman que la violencia machista es doble respecto a aquella sufrida por las mujeres españolas y que el 80% del mismo colectivo de extranjeras viven en situación de prostitución o trata, sin olvidar el problema relativo a la mutilación genital femenina, la cual afecta aproximadamente a 17.000 niñas menores de 15 años⁶³.

Por otro lado, los resultados llevados a cabo por una recién investigación de la Asociación Red Acoge, la cual ha entrevistado a un grupo elevado de mujeres migrantes, demuestra que el 46% de las entrevistadas se han sentido discriminada por el hecho de ser extranjera mientras que, un 21%, ha declarado de haber sido discriminada por cuestiones de género. Se ha observado que el ámbito más discriminatorio sería el lugar de trabajo por lo cual, el casi del 63% de las personas entrevistadas, ha sufrido este tipo de abuso⁶⁴. Además de estos aspectos, me parece interesante remarcar que las mujeres migrantes serían muchos más sujetas a situaciones de estrés por el hecho de tener un menor nivel de acceso al bienestar económico, social y laboral debido a la precariedad del trabajo feminizados, a la falta de protección social y legislativa, sobre todo cuando sufren acosos laborales o sexuales⁶⁵. Así, uno de los aspectos más interesante sería entender el nivel de atención psicosocial en favor del colectivo de mujeres migrantes, puesto que el derecho a la salud incluye también la salud mental de las personas. Por tanto, debido a los casos mencionados de discriminación, se considera necesario asegurar un nivel adecuado de atención en este ámbito.

Uno de los aspectos interesantes sobre el derecho a la salud a favor del colectivo de mujeres migrantes sería el relativo a la salud sexual y reproductiva. Todo esto porque, cuanto más eficiente sea la atención sanitaria durante el embarazo, menos casos de mortalidad neonatal habrá. Igualmente, los comportamientos reproductivos y sexuales tendrían como variante los aspectos culturales y las características sanitarias de los países de origen así, sería importantísimo tener en cuenta que las mujeres españolas presentarían diferencias significativas que el sistema de salud debería tener en cuenta⁶⁶. Por tanto, las cuestiones principales que cargan en contra de las mujeres migrantes serían el escaso apoyo social, la diferencia de idioma y el limitado conocimiento del sistema burocrático en el Estado de acogida⁶⁷. Otra cuestión sería relacionada con el escaso conocimiento, por parte del personal sanitario, del contexto cultural del país de origen de la mujer migrante, con la consecuencia de frustrar el acceso al derecho a la salud⁶⁸. Así, la propuesta de la autora Ugarte Gurrutxaga sería, por un lado, la de incorporar en la formación del personal sanitario, cursos sobre interculturalidad y, por otro, fortalecer un sistema de información sobre los servicios de atención sanitaria a favor de las mujeres migrantes⁶⁹.

En relación con este asunto, es necesario observar que, siendo el colectivo de mujeres extranjeras el más vulnerable, la atención psicosocial sería considerada imprescindible. En particular, el segmento de población migrante que se consideraría más vulnerable sería el de las mujeres extranjeras sin permiso de residencia y provenientes de zonas rurales⁷⁰. En este contexto, particular atención se ha dado a aquel grupo de mujeres extranjeras – en situación de irregularidad administrativa - víctimas de violencia machista – comúnmente llamada violencia de género -. La Ley Orgánica de Violencia de Género 1/2004, en su artículo 17, asegura a todas las víctimas, sin discriminación alguna, todos los derechos. Por tanto, estos se articulan en tres ejes principales que serían el derecho a la información sobre las medidas de protección y seguridad, el derecho a la asistencia social integral y el derecho a la asistencia jurídica gratuita⁷¹.

Así, el acceso a la justicia y su tutela efectiva ha sido considerado como un derecho inherente a dignidad humana al igual que los derechos de asociación, reunión y manifestación, que han sido extendidos a todas las personas sin distinción de condición jurídica. Consecuentemente, la víctima de violencia de género – aunque sin permiso de residencia – tendría derecho a todas las medidas de protección previstas en el ordenamiento jurídico español. Al mismo tiempo, cualquier tipo de expediente sancionador debido a la situación de irregularidad sería suspendido.

El planteamiento, por tanto, sería de poner como principio primordial el de protección de la dignidad humana para evitar que la víctima de violencia machista pueda desistir de denunciar por miedo de sufrir las consecuencias sancionadoras por la condición de irregularidad – artículo 51,1 a) de la Ley de Extranjería 4/2000 - ⁷². Por tanto, la Ley de Extranjería 4/2000, en su artículo 19, establece el derecho a la autorización de residencia y trabajo independientemente del hecho que la víctima sea reagrupada. Además, a través del artículo 31 bis de la Ley Orgánica 2/2009 se confirma la posibilidad de obtener la autorización temporal de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales en favor de las mujeres migrantes que han sufrido este tipo de abuso⁷³. Evidentemente, la normativa de extranjería mencionada se relaciona con la Ley Orgánica sobre violencia de género 1/2004 – Ley de Medida de Protección Integral sobre Violencia de Género – la cual asegura los derechos de protección a las víctimas y, por tanto, se garantiza el derecho a recibir toda la información, el asesoramiento y las medidas de protección, el derecho a la asistencia social a favor de la víctima y de los menores a cargo.

El derecho de asistencia social – previsto por el artículo 19 de la Ley de Medida de Protección Integral sobre Violencia de Género – establecería también la posibilidad que la víctima reciba alojamiento y todos los cuidados para su recuperación física y psicológica⁷⁴. Se destaca la extensión de los derechos laborales y de seguridad social a favor de las mujeres extranjeras víctimas de violencia machista. El artículo 21 de la normativa mencionada, establece las líneas guías para un programa de inserción al empleo con la sola condición de inscribirse al registro de demandantes de empleo. Además, se extiende también el derecho a obtener la Renta Activa de Inserción - RAI – a fin de asegurar la inserción en el mundo laboral⁷⁵.

Otro importante eje de análisis sobre el derecho a la salud universal sería el de las personas extranjeras con discapacidad. Las estadísticas de 2018 afirman que el 5% de la población migrante que vive en España tiene discapacidad. Incluimos en este grupo a todas las personas que padecen de minusvalías físicas, mentales, intelectuales y sensoriales que les impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en condición de igualdad – artículo 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con Discapacidad - ⁷⁶. Así, en conformidad con el artículo 31.1 de la Constitución española, el cual dispone que las personas extranjeras gozarían de los mismos derechos y libertades que las españolas, en conformidad con las leyes y tratados internacionales y, puesto que la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, en su artículo 23, había consagrado el principio de igualdad y no discriminación, quedaría prohibido cualquier acto o acción discriminatoria perpetrada por actores públicos o privados en perjuicio de un sujeto extranjero que tenga discapacidad⁷⁷. Además, a través del Real Decreto-Ley 1/2013, se ha intentado introducir en la legislación española los principios consagrados por la mencionada Convención de Naciones Unidas⁷⁸.

Sin embargo, los sujetos extranjeros con discapacidad sufren una “múltiple exclusión” debida a una serie de factores sociales y políticos que aumentan la vulnerabilidad. Me refiero, en particular, al hecho que las personas migrantes sin permiso de residencia, no teniendo documentación, se enfrentarían a situaciones de diversidad social y cultural, así como de precariedad. Añadimos que, en muchos casos, este colectivo se enfrenta a situaciones de precariedad laboral y de vivienda que agravarían la situación de vulnerabilidad⁷⁹. Surge la pregunta si, en el sistema jurídico español, un sujeto extranjero sin regular permiso de residencia y con discapacidad o con una determinada enfermedad pueda, de alguna forma, subsanar su situación administrativa por su condición de salud⁸⁰. La solución propuesta por el Poder legislativo español es el arraigo por razones humanitarias establecido por el artículo 31.3. Esta hipótesis estaría establecida por el artículo 126 del Real Decreto Ley 557/2011 sobre el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, que daría la posibilidad a los sujetos que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave, y que requiere una asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen, de obtener el permiso de residencia⁸¹.

Sin embargo, parece problemático y arbitrario establecer la gravedad de la enfermedad que impediría el traslado a otro país. En ciertos casos, el poder judicial ha desestimado el recurso en contra del traslado de pacientes con cuadros clínicos complicados, no considerándolos como tales – me refiero a título de ejemplo a la Sentencia de la Audiencia Nacional 420/2016 en la cual el demandante, con una grave enfermedad de riñón que necesitaba tratamiento médico, bajo el riesgo de perder el órgano y que tenía un visado de protección internacional emitido por Polonia, no pudo demostrar la gravedad de su enfermedad y tampoco que esta había sido sobrevenida. Por tanto, tuvo que ser trasladado nuevamente a Polonia - ⁸².

Otro requerimiento problemático para obtener el permiso por razones humanitarias por enfermedad sobrevenida sería el de acreditar que en el país de origen no existiría un tratamiento médico⁸³. Por tanto, la solución del arraigo por razones humanitarias solo en parte podría resolver el problema de la regularización de un sujeto migrante sin permiso con una determinada discapacidad o enfermedad en cuanto tendría que demostrar la gravedad de la misma patología y que esta sea sobrevenida, en el sentido que haya surgido durante su estancia en España.

Así resumiendo, el ordenamiento jurídico español extendería el derecho a la asistencia sanitaria a favor de toda la población que reside en España, con la consecuencia que las personas extranjeras gozarían de los mismos derechos de las ciudadanas. Sin embargo, el asunto más problemático, como hemos visto, ha sido el de extender el mencionado derecho a todas las personas que viven en el territorio español, incluyendo aquellas sin permiso de residencia. El principio de universalidad ha sido, por tanto, consagrado con la reforma del Real Decreto-Ley 07/2018 el cual, abrogando la norma 16/2012, ha intentado asegurar que todas las personas tengan acceso al derecho a la salud sin distinción. Sin embargo, como ya he observado, este objetivo no ha sido totalmente cumplido en cuanto, la autonomía en la gestión de los servicios de salud a cargo de las varias Comunidades Autónomas ha permitido que, en algunas de estas, el mencionado derecho a la salud no sea realmente cumplido. A tal propósito, será interesante evaluar si la futura ley sobre el Sistema Nacional de Salud que supuestamente debería concretar los objetivos fijados por el Proyecto de Ley de Universalidad del Sistema Nacional de Salud 121/0000021, será capaz de remover las barreras que impiden a las personas migrantes sin permiso de residencia de acceder a los servicios de salud.

A continuación, la investigación se enfoca en entender si también en el ordenamiento jurídico italiano existiría una discriminación real en la titularidad del derecho a la salud o si este sería efectivamente asegurado para todas las personas que residen en Italia.

4.- EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

En el ordenamiento jurídico italiano, el derecho a la salud está consagrado en el artículo 32,1 párrafo de la Constitución italiana. En este apartado, se establece que la República tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad y asegura cuidados a los/as enfermos/as – “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti" -. Así, desde esta lectura preliminar se deduce que el Estado italiano, formalmente, asegura el derecho mencionado a todas las personas, incluyendo aquellas extranjeras que se encuentran en el territorio italiano⁸⁴.

Esta extensión encuentra su lógica cuando nos referimos al artículo 10 de la misma Constitución italiana, el cual impone la obligación, a cargo del Estado, de cumplir con lo que disponen las convenciones y tratados internacionales firmados y ratificados por Italia⁸⁵. Además, como ya hemos observado, el artículo 2 afirma que la República Italiana aseguraría el respeto de los derechos inviolables de la persona, cumpliendo así con los deberes de solidaridad política, económica y social. Análogamente, el artículo 3, aunque formalmente se referiría solo a los sujetos ciudadanos, los cuales tendrían igual dignidad, se extendería también a aquellos extranjeros⁸⁶. De hecho, es importante recordar que la sentencia de la Corte Constitucional 15 de noviembre de 1967 n. 120 – así como la n 104/1969 – había ya establecido que la titularidad de los derechos fundamentales se tenía que extender también a las personas extranjeras que se encuentran en el territorio italiano⁸⁷.

A reforzar la idea según la cual el derecho a la salud sería extensible también a los grupos de migrantes, podemos observar que el mencionado artículo 32,1 de la Constitución italiana, al igual que el artículo 43 de la Constitución española, no menciona determinados grupos de beneficiarios – como se hace, por ejemplo, el artículo 3 de la Constitución italiana –. Así, podría resultar implícitamente consagrado el principio de universalidad del derecho a la salud⁸⁸. A tal propósito, se puede observar que la Constitución Federal Brasileña de 1988, en su artículo 196, consagra el derecho de acceso a los servicios de salud como universal e igualitario. Esta fórmula parece más explícita respecto a los preceptos formulados en las constituciones italiana y española.

La Corte Constitucional italiana, a lo largo de los años, se pronunció varias veces sobre el derecho mencionado, afirmando que este sería inherente a la dignidad humana y, por tanto, de carácter universal. Menciono, en este contexto, las sentencias n. 103 de mayo de 1977 y n. 252 de 2001, enfocando la atención en esta última en la cual se afirma que también las personas extranjeras, cualquiera que sea su condición respecto a las normas de extranjería, tienen asegurado el derecho a la salud.

Sin embargo, la misma Corte italiana parece ser contradictoria cuando da la posibilidad al legislador de elegir las diferentes modalidades de extensión del derecho a la salud en favor de los sujetos migrantes, dejando abierto el planteamiento doctrinal de la “discriminación razonable”⁸⁹. Este ha sido utilizado en la interpretación del principio de igualdad consagrado en el artículo 3 de la Constitución⁹⁰. Consecuentemente, según la doctrina, se tendría que distinguir entre asistencia sanitaria mínima – y, por tanto, de carácter universal – y otros servicios inherentes al derecho a la salud no esenciales para garantizar el derecho a la vida⁹¹. Así parece reiterarse el problema de la titularidad del acceso a los servicios de atención sanitaria que había sido tratado en la sentencia del Tribunal Constitucional español 139/2016.

Seguramente, el primer instrumento normativo que ha tratado el asunto relativo a la asistencia sanitaria a favor del colectivo migrante residente en el territorio italiano, ha sido el mencionado Decreto Legislativo 286 de 1998 – que ha actuado la Ley n. 40/1998, conocida como Ley Turco-Napolitano – el cual sustituyó toda una serie de normas temporales y de carácter urgente que apuntaban a poner remedio a la falta normativa en materia de derecho a la salud⁹². De hecho, a través de esta norma, se han extendido todas las actividades de prevención, cura y rehabilitación en favor de la población extranjera. Sin embargo, se distinguen las prestaciones otorgadas por el Servicio Sanitario Nacional en favor de los sujetos migrantes con y sin permiso de residencia, reduciendo así, en perjuicio de estas últimas, el acceso a los servicios de salud y, por tanto, el derecho a la salud⁹³. La norma Turco-Napolitano prevé que los sujetos inscritos en el Sistema Sanitario Nacional - solamente aquellos con permiso de residencia - puedan acceder a todos los servicios sanitarios en la misma medida y en el respeto del principio de igualdad mientras que, aquellos que no están inscritos, tendrán el derecho a una asistencia sanitaria básica. Se añade una tercera categoría de sujetos extranjeros beneficiarios del derecho a la salud, que son aquellas personas que se encuentran en Italia con un permiso para beneficiar de determinados y específicos tratamientos sanitarios⁹⁴.

A tal propósito, el autor Gianluca Bascherini remarca la importancia del cumplimiento del artículo 117,2 de la Constitución italiana sobre las competencias compartidas entre Estado y Regiones en materia de asistencia sanitaria, a fin de evitar que se reduzca o se marginalice el derecho a la salud a favor de las personas migrante que se encuentran en el territorio italiano sin permiso de residencia⁹⁵. Así, se prevé que las personas migrantes con permiso de residencia tengan la obligación de inscribirse en los registros del Sistema Sanitario Nacional mientras que las demás – aquí se entiende todos los sujetos que residen sin permiso de residencia o que tienen un permiso de estudio – tendrían solamente la facultad de hacerlo pero, al mismo tiempo, estarían obligadas a contratar un seguro médico – artículo 34 de la mencionada Ley 286/1998 -⁹⁶ . El artículo 35 de la mencionada ley define los derechos de las personas migrantes que residen en Italia sin permiso de residencia y que, por tanto, no estarían inscritas en el Servicio Sanitario Nacional. Ellas tendrían el derecho a recibir los cuidados de emergencia o, de todos modos, esenciales para curar la enfermedad⁹⁷.

Se puede observar que el ordenamiento jurídico italiano, al igual que aquel español descrito, discrimina la persona basándose en su condición jurídica, asegurando todavía una asistencia sanitaria mínima en conformidad con el principio según el cual existirían algunos derechos fundamentales que se relacionarían con los demás intereses consagrados en la Constitución⁹⁸. Este principio ha sido confirmado a través de la sentencia de la Corte Constitucional n. 252 de 2001 la cual explícitamente afirma que el derecho a la asistencia sanitaria primaria no podría en ninguna forma ser limitado con la consecuencia que, una orden de expulsión no podría ser ejecutada cuando el sujeto interesado necesitaría de cuidados sanitarios⁹⁹.

A tal propósito, el autor Davide Monego, en analizar la mencionada sentencia de la Corte Constitucional 252 de 2001, afirma que la persona extranjera con necesidad de asistencia sanitaria que haya sido sujeta de una orden de expulsión tendrá que recurrir para obtener la suspensión de la medida. Sin embargo, aunque la resolución judicial administrativa resulte favorable, no podrá obtener un permiso de residencia, quedándose, por tanto, en una situación de irregularidad durante el periodo de cura¹⁰⁰.

Así, ya las sentencias 20561/2006 del Tribunal Constitucional y 1531/2008 y 4863/2010, habían establecido que el interés de asegurar el derecho a la vida sería superior al interés de expulsar a las personas extranjeras que se encuentran sin permiso de residencia¹⁰¹. A tal propósito, la Circular del Ministerio de Sanidad n. 5/2000 define la distinción entre curas urgentes y curas esenciales. En las primeras se incluyen los cuidados que suponen un peligro a la vida del paciente en caso de falta de asistencia, mientras que las segundas se relacionan a prestaciones sanitarias, diagnósticas y terapéuticas para detectar patologías que, en el inmediato, no pondrían en peligro la vida, pero con el tiempo podrían suponer un grave daño a la salud del sujeto¹⁰².

Se añaden la tutela para las mujeres migrantes sin permiso en estado de maternidad y la tutela para la persona menor de edad, así como, las intervenciones cirujanas funcionales para asegurar el derecho a la vida a medio y largo plazo, en conformidad con lo que establecen las sentencias del Tribunal Supremo – “Corte di Cassazione” 7615/2011 y 1531/2011 - ¹⁰³. Además de esto, parece que el planteamiento de la Corte Constitucional haya sido el de suspender el decreto de expulsión cuando se haya comprobado que el sujeto extranjero no pueda someterse a un determinado tratamiento médico en su país – porque indisponible – con la consecuencia de un grave e irreparable perjuicio a su vida e integridad física – sentencia 252/2001 - ¹⁰⁴.

El planteamiento que acabo de mencionar me induce a reflexionar sobre el permiso de residencia por razones humanitarias – en particular por enfermedad sobrevenida – que ya he mencionado cuando he descrito el derecho a la salud en el ordenamiento jurídico español. El punto de partida parece ser el de asegurar la asistencia sanitaria a todas las personas que se encuentran en territorio extranjero y de evitar que el retorno al país de origen pueda causar un daño irreparable. Este tipo de permiso, en el ordenamiento jurídico italiano, fue introducido por el artículo 5, párrafo 6 del mencionado Decreto Legislativo 286/1998, el cual afirma que, aunque en caso de denegación de la protección internacional, el/la solicitante extranjero/a podrá igualmente solicitar un permiso por serias motivaciones de carácter humanitario. Esto significaría asegurar los derechos fundamentales – consagrados por la Constitución italiana – a los sujetos que no los gozan en sus países de origen¹⁰⁵. Este planteamiento extensivo tiene su lógica debido a la interpretación de los artículos 2, párrafo 3 y 10 de la misma Constitución, los cuales consideran universales los derechos humanos y, por tanto, no condicionados por el estatus administrativo de la persona extranjera.

Como podemos observar en el artículo 5, párrafo 6 del Decreto Legislativo 286/1998, los “serios motivos de carácter humanitario”, condiciones que justificarían la emisión del permiso por razones humanitarias, serían relacionados con los principios consagrados por las varias convenciones internacionales que el Estado italiano ha adoptado para asegurar el respeto de los derechos humanos y que encuentran su fuerza a través del artículo 2 de la misma Constitución – así la sentencia de la Corte Constitucional italiana 381/1999 -. Se observa que la utilización de la referencia a los “serios motivos de carácter humanitario” no ha sido casual, sino que tiene la finalidad de permitir interpretaciones extensivas o restrictivas, basándose en las condiciones de las personas extranjeras solicitantes y de su país de origen¹⁰⁶. Por tanto, la tramitación y el eventual otorgamiento del permiso de residencia por razones humanitarias, sería una alternativa a la protección internacional y subsidiaria en los casos en los cuales la Comisión territorial, prepuesta al procedimiento, identifique la existencia de serios motivos de carácter humanitario – Ordinanza del Tribunal Supremo 5059 de 28.02.2027 -. Así, en relación con el derecho a la salud, la Circular del Ministerio de Interior 30.07.2015 afirmó que uno de los motivos para el otorgamiento del mencionado permiso sería que la persona solicitante tenga una grave patología que no puede ser tratada adecuadamente en el país de origen. La Circular no menciona el requisito de “patología sobrevenida” que se cita en la normativa española¹⁰⁷.

Sin embargo, el permiso de residencia por razones humanitarias fue abrogado durante el periodo del gobierno de derecha liderado por el entonces ministro del Interior Matteo Salvini el cual, abiertamente, había declarado que solamente las personas extranjeras que huían de guerras, torturas y persecuciones tenían el derecho a ser acogidos en Italia. A pesar de la falta de datos reales sobre los conflictos actuales en el mundo – el entonces ministro negaba la existencia de la mayoría de los conflictos en el mundo -, su “Decreto Sicurezza”, abrogaba el permiso por razones humanitarias, poniendo al mismo tiempo, en duda la legalidad constitucional de esta medida. Antes de todo, el mencionado Decreto-Ley 113/2018, que fue aprobado para paliar una situación de extraordinaria urgencia y necesidad, no tenía las condiciones de urgencia y de emergencia. De hecho, el artículo 77 de la Constitución italiana explícitamente afirma que la herramienta del Decreto-Ley podría ser utilizada solo en caso de necesidad y urgencia por lo cual, en el caso específico, no parece que la situación en el momento de la aprobación del “Decreto Sicurezza” lo haya justificado. Además, mencionando el artículo 72 de la misma Constitución, se puede observar cómo el ordenamiento jurídico italiano pone como principal objetivo de la actividad congresual la confrontación dialéctica entre las varias fuerzas que componen el Congreso¹⁰⁸.

En relación con el contenido del mencionado Decreto, parece comprobado como este planteamiento haya frustrado el principio consagrado en el artículo 10, párrafo 3, de la Constitución italiana el cual afirma que la persona extranjera tendría el derecho de asilo cuando en su país de origen no serían asegurados los derechos fundamentales y libertades establecidas por el ordenamiento jurídico italiano.

A tal propósito, es necesario remarcar que los derechos humanos garantizados por la Carta Magna italiana coincidirían con el significado de dignidad humana y que, por tanto, no serían necesariamente relacionados con las condiciones establecidas y “tipificadas” por la Convención de Ginebra de 1951. Consecuentemente, el derecho de asilo tendría un contenido más amplio respecto a las hipótesis establecidas en el mencionado Convenio y, por esta razón que se consideró necesario establecer un instrumento jurídico más amplio¹⁰⁹. Este planteamiento ha sido confirmado por el Tribunal Supremo – “Corte di Cassazione” – a través del dispositivo 19393/2009 el cual relaciona la protección humanitaria con los derechos fundamentales y con la obligación del Estado italiano de asegurarlos.

Sin embargo, el Decreto Ley 113/2018 miraba a modificar el planteamiento del ordenamiento italiano que veía en el permiso por razones humanitaria una herramienta necesaria para garantizar el compromiso del Estado italiano con el respeto de los derechos humanos, más allá de las hipótesis descritas en la Convención de Ginebra. Así, se abrogó el párrafo 6, del artículo 5 de la mencionada ley 40/1998, que aseguraba el derecho a la protección humanitaria en los casos de violación de los derechos cuando estos no estaban especificados en las convenciones internacionales. Con el Decreto Sicurezza se definían estrictamente las hipótesis para el otorgamiento de la autorización de residencia y, al mismo tiempo, se reducía la duración de los permisos. Todo esto dejaba a la persona solicitante en una condición mucho más precaria¹¹⁰. Por tanto, los casos tipificados en el Decreto 113/2018 no cubrían todas las hipótesis necesarias para asegurar la protección de los derechos humanos consagrados por el artículo 10 párrafo 3 de la Constitución italiana, el 33 de la Convención de Ginebra y el 8 de la Carta Europea de los Derechos Humanos¹¹¹.

Sin embargo, parte de la doctrina considera que el Decreto Sicurezza no tenía elementos de ilegitimidad constitucional, sino que especificaba formalmente los “serios motivos” por los cuales se podía otorgar un permiso de residencia, sin limitar el valor del mencionado artículo 10, párrafo 3 de la Constitución italiana¹¹². El planteamiento que considera la norma mencionada como legítima sería que el Decreto colmaba el vacío normativo mencionando los casos en los cuales la administración podía otorgar este permiso¹¹³. Sobre la hipótesis del permiso de residencia por razones humanitarias, la Corte Suprema se había ya expresado antes de la entrada en vigor del Decreto Sicurezza. La sentencia del Tribunal Constitucional – sentencia 49/2000 – había evidenciado como las leyes que miran a concretar un derecho fundamental – en el caso específico el artículo 10, párrafo 3 de la Constitución italiana – no podrían ser abrogadas en cuanto esto sería considerado como una violación de la norma constitucional¹¹⁴.

Por estos motivos, el Decreto Sicurezza ha sido abrogado en el 2020 por el gobierno de izquierda, a través del nuevo Decreto 130/2020, el cual parece haya ampliado las categorías de autorizaciones de residencia que pueden ser convertidas en permiso de trabajo. Igualmente, ha aumentado los casos en los cuales las personas solicitantes pueden obtener el permiso por cuidados médicos¹¹⁵. En particular sobre este último asunto, el decreto que ha modificado el artículo 36, párrafo 3 del Decreto Salvini, afirmaba que el sujeto podía beneficiar de una autorización de residencia de la duración total del tratamiento médico, con la posibilidad de poder llevar a cabo actividades remuneradas – la autorización incluía también el permiso de trabajo - ¹¹⁶. Sin embargo, se observa cómo el Decreto 130/2020, que apuntaba a modificar el planteamiento conservador del Decreto Salvini, no ha cambiado ciertos aspectos ambiguos de la normativa anterior. Así, la norma abierta sobre el permiso por razones humanitarias – que cómo ya hemos observado tenía la finalidad de cubrir todos los casos de grave violación de los derechos fundamentales – no ha sido reintroducida, dejando así intacto el restrictivo permiso de residencia por “razones especiales”¹¹⁷.

Seguramente, en relación con la protección del derecho a la salud, el nuevo Decreto se ha conformado con la noción de “salud” consagrada en las Convenciones internacionales así, se ha modificado la normativa anterior – Decreto 113/2018 -, la cual reconocía el permiso solamente para las personas que se encontraban en grave condición de salud. Por tanto, el nuevo Decreto ha ampliado la categoría de sujetos beneficiarios, extendiendo la tutela para aquellos que se encuentran en una condición psicofísica grave. Merece, así, mencionar el paso adelante en materia de derecho a la salud en cuanto se reconsidera la salud psiquiátrica como una patología grave, merecedora de atención, que puede ser considerada como motivo válido para el otorgamiento de un permiso de residencia y trabajo¹¹⁸.

Otra novedad que seguramente puede ser considerada como una ruptura con el planteamiento anterior, es la modificación del artículo 32 del mencionado “Decreto Salvini” 113/2018 el cual daba la competencia exclusiva a las Comisiones Territoriales de Extranjería de otorgar el permiso por razones especiales. El nuevo Decreto 130/2020, ha introducido dos párrafos en los cuales se establece que la solicitud de protección por razones médicas, cuando denegada por las Comisiones Territoriales de Extranjería, deben ser transmitidas al/la “Questore/a” – fiscal –, el/la cual pude decidir igualmente de otorgar el permiso cuando la persona solicitante se encuentre en graves condiciones patológicas o psicofísicas tales que necesita asistencia sanitaria¹¹⁹.

Dicho esto, y después de haber descrito los cambios de planteamiento condicionados por necesidades políticas y populistas de los partidos conservadores italianos, podemos reafirmar la idea que existiría una discriminación entre los diversos grupos de personas migrantes que viven en territorio extranjero, los cuyos derechos fundamentales – que deberían ser asegurados sin algún tipo de condición – no encuentran una titularidad homogénea y priva de discriminación. En el caso concreto, los derechos para las personas migrantes sin permiso de residencia son siempre objeto de disputa, resultando así precarios.

El hecho que el contenido de los derechos fundamentales, en la actualidad, son subordinados a maniobras políticas parece evidente si pensamos que el nuevo gobierno conservador italiano, liderado por la postfascista Giorgia Meloni apunta a modificar otra vez la política migratoria, reintroduciendo una normativa análoga al “Decreto Sicurezza”. Al mismo tiempo, se prevé endurecer drásticamente las sanciones penales en perjuicio de los/as activistas que manifiestan a favor de respeto de los derechos fundamentales para la población migrante¹²⁰. Así, puesto que hemos observado que las medias de los partidos conservadores en materia de extranjería son, en muchos casos, ilegítimas o crean cuestiones de ilegalidad constitucional, el problema de fondo sería el de entregar en las manos de políticos, interesados solo al consenso electoral, la responsabilidad de la gestión los derechos fundamentales que, como ya demostrado, deberían tener el carácter de universalidad. Este problema es análogo en todos los ordenamientos jurídicos que hemos analizado en esta investigación. A confirmar la idea según la cual, el principio de universalidad de los derechos sociales —y en el caso específico el derecho a la asistencia sanitaria y, en general, el derecho a la salud— es condicionado por intereses políticos, trataré el asunto relativo al derecho a la asistencia sanitaria en favor de la población migrante en Brasil. Este país comparte con España e Italia un sistema de salud único y de carácter universal. Sin embargo, el logro de la universalidad se ha desarrollado a fases gracias también a las nuevas reformas en materia de extranjería.

5.- EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO

En este contexto y siguiendo la lógica de esta investigación voy a analizar si, en el ordenamiento jurídico brasileño, el derecho a la asistencia sanitaria y, en general, el derecho a la salud en favor de la población migrante sería asegurado sin discriminación alguna teniendo en cuenta que, en los últimos años, hubo un cambio de planteamiento hacia una política más abierta a favor de los flujos migratorios. Dicho esto, la anterior Ley de Extranjería 6.815 de 1980 – que introdujo el Estatuto del Extranjero – en su artículo 95 afirmaba genéricamente que la persona extranjera residente gozaba de todos los derechos reconocidos a las personas brasileñas en los términos establecidos por las leyes, ya distinguiendo entre sujetos con y sin permiso de residencia¹²¹. Este planteamiento se podría considerar incoherente con lo que se establece en la Constitución Federal de 1988 la cual, reafirmando el concepto de Sistema Único de Salud - “Sistema Único de Saúde” -, consagra, en su artículo 198 el derecho universal a la salud - “em política pública de saúde, pela qual o Estado promove o direito à saúde de modo universal e igualitário em todo o território nacional” - ¹²².

Además de esto, la misma Constitución, en su artículo 5, párrafo 2, afirma que el Estado brasileño conformaría sus normas a los tratados y convenciones internacionales establecidas para la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, todas las leyes que tendrían como objeto el goce de los derechos fundamentales serían inderogables¹²³.

Consecuentemente y puesto que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Salud 8.080 de 1990 - Lei Orgânica da Saúde - afirma que la salud es un derecho fundamental del ser humano y que el Estado tiene que promover las condiciones indispensables para su pleno ejercicio, llama la atención la contradicción con la anterior y concomitante norma 6.815 de 1980 – Estatuto de Estrangeiro en vigor hasta el 2017 – la cual limitaba el otorgamiento del mencionado derecho solamente a las personas migrantes que eran residentes en el territorio brasileño¹²⁴. Efectivamente, el planteamiento de la Constitución Federal de 1988 es el de considerar la salud como un derecho inherente a la dignidad humana y, por tanto, de carácter universal no relacionado con la condición de regularidad del sujeto inmigrante. Asimismo, lo que establece el artículo 7 de la mencionada Ley Orgánica 8.080 de 1990, el cual afirma que las acciones y los servicios públicos de salud del Sistema Único de Salud son implementadas en conformidad con la Constitución Federal y obedecen al principio de universalidad¹²⁵.

Sin embargo, como ya hemos dicho, el Estatuto de Estrangeiro no seguía el planteamiento universalista de la Constitución de 1988 y, por esto, a lo largo del periodo de vigencia de la mencionada norma, se podía observar una diferencia de calidad de atención sanitaria en perjuicio del colectivo de personas extranjeras que residían en el territorio brasileño sin permiso de residencia y trabajo¹²⁶. Esta baja calidad se expresaba en la falta de recursos financieros, dificultad de transporte y aislamiento de los grupos de migrantes de los centros de salud, el desconocimiento de los derechos y, finalmente, en la escasa preparación del personal sanitario a la hora de atender un determinado tipo de población particularmente vulnerable¹²⁷. Por tanto, el planteamiento de la anterior norma de extranjería no daba ningún tipo de garantía sobre la calidad del derecho a la salud en favor de los sujetos migrantes en situación administrativa de irregularidad en cuanto, la actividad de la administración pública no se focalizaba en sus necesidades. Así, muchas personas extranjeras utilizaban solamente los servicios de atención sanitaria de urgencia¹²⁸.

Seguramente, un cambio radical ha sido impulsado por la nueva Ley de Extranjería 13.445 de 2017 la cual, ya en su artículo 3 consagra el principio de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos fundamentales y, en su artículo 4, asegura a las personas migrantes el acceso a los servicios de salud pública y atención sanitaria, sin discriminación debido a la condición migratoria¹²⁹. Seguramente el mencionado texto legislativo, el cuyo planteamiento universalista y conforme a los derechos humanos había sido delineado por el gobierno progresista de la presidenta Dilma Rousseff, fue limitado en su eficacia por los vetos finales del nuevo presidente ad interim Michel Temer, el cual redujo drásticamente la titularidad del derecho a la salud. En particular, Temer puso el veto sobre el dispositivo que otorgaba a la autoridad fronteriza la facultad de conceder una específica autorización a los/as migrantes fronterizos/as de disfrutar, en territorio brasileño, de las garantías sociales descritas por la nueva Ley de Extranjería como, por ejemplo, el derecho a la salud.

A tal propósito, el mismo presidente conservador había expresado su idea de limitar lo más posible los derechos sociales de las personas extranjeras fronterizas que no estaban autorizadas a residir violando, así, el principio del artículo 4 de la Ley de Extranjería. La justificación fue que tal limitación era necesaria para asegurar el mantenimiento del presupuesto para la atención sanitaria pública¹³⁰. Sin embargo, esta justificación ha sido en parte limitada por el poder judicial que ya anteriormente, a través de los fallos del Tribunal Regional Federal de la Cuarta Región de 2009 – Tribunal Regional Federal de Paraná – y del Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - había consagrado que cualquier individuo, nacional o extranjero que sea, tenía el derecho a la asistencia sanitaria gratuita en caso de urgencia, en conformidad con la norma constitucional que garantiza el derecho fundamental a la salud¹³¹.

Los vetos mencionados del entonces presidente Michel Temer, junto a la política del ultraconservador Jair Bolsonaro el cual, con el discurso enfocado en la necesidad de recortar el presupuesto de la atención sanitaria pública, excluyó, de facto, la población indígena y de renta baja del derecho a la salud, han puesto en crisis el planteamiento universalista implementado por los gobiernos de Ignacio Lula da Silva y Dilma Rouseff. En este contexto, notamos una similitud con el planteamiento restrictivo de los partidos conservadores en España e Italia. Por el contrario, los ejecutivos liderados por Lula y Rouseff apuntaban a asegurar a todas las personas – particularmente a los grupos de personas migrantes transfronterizas de Paraguay y Bolivia – el acceso a sistema universal de salud¹³². De hecho, ya en el año 2005, el Ministerio de Salud aprobó el Programa Integrado de Salud de las Fronteras - Sistema Integrado de Saúde das Fronteiras - a través de la propuesta 1.120 de 2005 – modificada por la propuesta 1.188 de 2006 – que tenía la finalidad de responder a las necesidades de 121 ayuntamientos fronterizos asegurando, así, el derecho a la salud a las personas extranjeras no residentes. Todo esto, teniendo en cuenta que el sistema de salud en los Estados cercanos – en particular Bolivia y Paraguay – no se conformaban a los estándares mínimos para asegurar el goce del mencionado derecho¹³³.

Esta respuesta normativa fue implementada a fin de cumplir con las exigencias impuestas por la Constitución Federal de 1988 el cuyo artículo 3 párrafo IV impone al Estado de asegurar los derechos fundamentales – y en el caso específico el derecho a la salud - en favor de todas las personas, sin discriminación. Esto en cuanto a que las mismas instituciones brasileñas tendrían como objetivo principal el de promover el desarrollo y la dignidad humana. Consecuentemente y, como afirma el siguiente artículo 5 de la misma Constitución, la garantía de los derechos fundamentales sería universal por lo cual, según la mayoría de la doctrina jurídica, esta extensión sería el resultado de la debida relación del ordenamiento jurídico brasileño a las normas de derecho internacional¹³⁴.

Sin embargo, el entonces presidente ultraderechista Jair Bolsonaro ha sido, desde el inicio de su mandato, crítico hacia la nueva Ley de Extranjería. Así, como consecuencia decidió la salida de Brasil del Pacto Global de Naciones Unidas sobre Migración criticando, por tanto, el planteamiento del “globalismo” en materia de política migratoria y reiterando la intención de afrontar la cuestión con un enfoque solamente de carácter utilitarista, desligándose así de las obligaciones sobre la protección de los derechos humanos – evidentemente, la utilidad de acoger a las personas extranjeras de origen venezolanas se podría interpretar como la voluntad de contrastar o debilitar el gobierno socialista y bolivariano de Venezuela - ¹³⁵.

De hecho, y a confirmación de esta última afirmación que demostraría la existencia de una discriminación basada en el país de origen de las personas extranjeras y, en particular, empujada por cuestiones de carácter estrictamente político, ya en el 2019 el expresidente Bolsonaro emitió un reconocimiento legal a favor de los sujetos venezolanos que cruzaban las fronteras hacia Brasil y, al mismo tiempo prohibió la entrada a otros grupos de migrantes. Este planteamiento resultó todavía más claro durante el periodo de la pandemia cuando el mismo gobierno brasileño permitió solamente a las personas provenientes de Venezuela entrar en el país¹³⁶.

Con la vuelta a la presidencia de Ignacio Lula da Silva, el gobierno brasileño está intentando restablecer los derechos en favor de la población migrantes, en línea con los estándares establecidos en las principales convenciones internacionales. El primer paso fue la nueva adhesión al Pacto Global para la Migración de diciembre de 2018¹³⁷. El objetivo del presidente Lula es de restablecer una política migratoria focalizada en la solidaridad, participación social en defensa de los derechos humanos¹³⁸. En relación con el derecho universal a la atención sanitaria, recientes estadísticas han remarcado que en los últimos tres años - en particular en el periodo de la pospandemia - el gobierno brasileño ha aumentado el presupuesto público en favor del Servicio Nacional de Salud, alcanzando el 10,2% del Producto Interno Bruto. Asimismo, el gobierno español ha invertido el 10,8% del Producto Interno Bruto, en línea con la media europea. Diferentemente, el gobierno italiano, a pesar del envejecimiento de la población, ha invertido en el Sistema Nacional de Salud solamente el 9,6%¹³⁹. Pese a los progresos normativos de los últimos años, el pleno acceso a los servicios de salud en favor de la población migrante que reside sin permiso de residencia, sigue siendo un desafío en Brasil. Un estudio reciente demuestra que las personas extranjeras sin documentación se enfrentan a conductas discriminatorias por parte de las autoridades prepuestas a otorgar la tarjeta sanitaria. Al igual que en España y en Italia, en muchos municipios brasileños las personas migrantes encuentran enormes dificultades en obtener el certificado de empadronamiento. Además, la falta de información sobre el derecho a la atención sanitaria universal aumentaría la desconfianza de los/as pacientes sin permiso de residencia. Consecuentemente, ellos/as tenderían a evitar de acceder a las estructuras sanitarias por miedo a ser denunciados/as a las autoridades¹⁴⁰.

6.- CONCLUSIONES

En conclusión, hemos podido observar cómo los tres ordenamientos jurídicos – los de España, Italia y Brasil – solo formalmente reconocen el principio de universalidad del derecho a la salud a través del cumplimiento de las obligaciones establecidas por las convenciones internacionales. Sin embargo, en todas las tres normativas de extranjería, el carácter universalista se convierte en objeto de debate cuando se afronta el asunto relativo a la irregularidad administrativa de algunos grupos de extranjeros que viven en España, Italia y Brasil. Cuando hemos afrontado este asunto, hemos podido observar una cierta discriminación sobre la titularidad del derecho a la salud y sobre cuales servicios sanitarios tendrían que considerarse de carácter universal. De hecho, cuando definimos el concepto de derecho a la salud, habíamos observado que este tendría un significado más amplio y que abarcaría no solamente la mera asistencia sanitaria, sino también los servicios que garantizan el bienestar psicofísico. Sin embargo, hemos podido observar que la tendencia de los gobiernos es la de reducir al mínimo su carácter universal, garantizando a todas las personas sin discriminación solamente los servicios de atención sanitaria de urgencia y esenciales. Esto se ha traducido en la implementación de medidas que limitarían el completo y total acceso a los cuidados en perjuicio de los sujetos que viven sin permiso de residencia y trabajo. Se crea, así, una discriminación real en favor de los/as migrantes que residen en un país extranjero con un permiso de residencia en vigor. A tal propósito, el problema recurrente en los tres países analizados es la existencia de barreras burocráticas que dificultarían el conseguimiento del certificado de empadronamiento para acreditar la titularidad del derecho a la asistencia médica. En particular, en España y Brasil se ha demostrado que los grupos más vulnerables no logran aportar la documentación exigida —pasaporte válido y un contrato de vivienda— en cuanto son forzados a vivir en condiciones precarias.

Asimismo, se ha observado que los Tribunales Constitucionales de España e Italia son propensos a dar una interpretación restrictiva sobre la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria en favor de la población migrante que vive sin permiso de residencia. En particular, considero contestable el planteamiento del Tribunal Constitucional español en la sentencia 139/2016, el cual ha diferenciado el principio de universalidad en materia de acceso a las prestaciones sanitarias con el derecho a la gratuidad de estas al fin de limitar la titularidad. Según mi planteamiento, el pago para acceder a los servicios de atención sanitaria sería de considerarse el principal obstáculo que impediría de facto la implementación del derecho mencionado. Igualmente, hemos podido observar la necesidad de asegurar y fortalecer la atención sanitaria específica y más profunda en favor de los colectivos de migrantes todavía más vulnerables, como las mujeres migrantes sin permiso de residencia y las personas migrantes con discapacidad. En estos casos, las instituciones tendrían que garantizar una atención específica y más profunda. 

En los tres países analizados hemos podido constatar que los gobiernos conservadores han intentado reducir la tutela y los derechos fundamentales de las personas extranjeras sin permiso de residencia, justificando tal planteamiento con la necesidad de recortar el presupuesto destinado al derecho a la salud. Justo esta argumentación fue utilizada en el 2012 por el gobierno conservador español para excluir de la atención especialista al grupo de migrantes que se encontraban sin permiso de residencia. Sin embargo, esta solución se ha demostrado absolutamente inadecuada en cuanto violaría el principio según el cual los derechos inherentes a la dignidad humana tendrían carácter universal. En segundo lugar, esta medida no reduciría los costes para asegurar el derecho a la salud, sino que los aumentaría. Además, como observado, el estado de salud de la población migrante sería condicionado por la situación de vulnerabilidad causada por la irregularidad administrativa y, por tanto, sería el resultado de la reducción de tutelas. Finalmente, en los tres casos, se puede observar una discrepancia entre las obligaciones de carácter universal establecidas en la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales —en el caso concreto el artículo 12— y las normas estatales en materia de derecho a la asistencia sanitaria. Existiría una incoherencia en cuanto las Constituciones formalmente obligarían a los poderes legislativos a conformarse a los preceptos, de carácter universalista, consagrados en los tratados internacionales, pero al mismo tiempo, permiten interpretaciones restrictivas en materia de titularidad de los derechos fundamentales.

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